Bilindiği üzere, Anayasamızın 6 ncı maddesinde hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağı belirtilmiş, "D. Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler" başlıklı 128 inci maddesinde; "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.

Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir." hükmüne, 130 uncu maddesinde; "Çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile; ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli birimlerden oluşan kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip üniversiteler Devlet tarafından kanunla kurulur.

Kanunda gösterilen usul ve esaslara göre, kazanç amacına yönelik olmamak şartı ile vakıflar tarafından, Devletin gözetim ve denetimine tabi yükseköğretim kurumları kurulabilir.

…

Yükseköğretim kurumlarının kuruluş ve organları ile işleyişleri ve bunların seçimleri, görev, yetki ve sorumlulukları üniversiteler üzerinde Devletin gözetim ve denetim hakkını kullanma usulleri, öğretim elemanlarının görevleri, unvanları, atama, yükselme ve emeklilikleri, öğretim elemanı yetiştirme, üniversitelerin ve öğretim elemanlarının kamu kuruluşları ve diğer kurumlar ile ilişkileri, öğretim düzeyleri ve süreleri, yükseköğretime giriş, devam ve alınacak harçlar, Devletin yapacağı yardımlar ile ilgili ilkeler, disiplin ve ceza işleri, mali işler, özlük hakları, öğretim elemanlarının uyacakları koşullar, üniversitelerarası ihtiyaçlara göre öğretim elemanlarının görevlendirilmesi, öğrenimin ve öğretimin hürriyet ve teminat içinde ve çağdaş bilim ve teknoloji gereklerine göre yürütülmesi, Yükseköğretim kuruluna ve üniversitelere Devletin sağladığı mali kaynakların kullanılması kanunla düzenlenir.

Vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumları, mali ve idari konuları dışındaki akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden, Devlet eliyle kurulan yükseköğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tabidir." hükmüne yer verilmiştir.

Diğer taraftan, 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun "Kıdem Tazminatı" başlıklı 14 üncü maddesinde; "Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin:

1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında,

2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca,

3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle,

4. Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;

5. 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,

Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.

…

Ancak, bu tazminatın T.C. Emekli Sandığına tabi olarak geçen hizmet süresine ait kısmı için ödenecek miktar, yaşlılık veya malullük aylığının başlangıç tarihinde T.C. Emekli Sandığı Kanununun yürürlükteki hükümlerine göre emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktardan fazla olamaz.

Bu maddede geçen kamu kuruluşları deyimi, genel, katma ve özel bütçeli idareler ile 468 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan kurumları kapsar.

…" hükmü bulunmaktadır.

22/05/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde; "Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir." denilmektedir.

Dolayısıyla, bir çalışana kıdem tazminatı ödenebilmesi için, çalışanın iş sözleşmesine dayalı olarak çalıştırılan işçi statüsünde bulunması gerekmektedir.

Oysa ki, 04/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 34 üncü maddesinde; "Yükseköğretim kurumlarında, sözleşme ile görevlendirilecek yabancı uyruklu öğretim elemanları, ilgili fakülte, enstitü veya yüksekokul yönetim kurulunun önerisi ve üniversite yönetim kurulunun uygun görüşü üzerine rektör tarafından atanırlar. Bunlar, öğretim görevleri bakımından, bu kanunda aylıklı öğretim elemanları için konulmuş olan hükümlere tabidirler. Yabancı uyruklu öğretim elemanlarının bu şekilde atanmaları veya görevlendirilmeleri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Bakanlar Kurulu kararını gerektiren hükümlerine tabi olmadan, Yükseköğretim Kurulunca verilecek ön izni müteakip Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından alınacak çalışma izni neticesinde ilgili üniversitesi ile sözleşmesi yapılır." hükmüne, 11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununun 16 ncı maddesinde; "2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 34 üncü maddesine göre sözleşmeli olarak çalıştırılacak yabancı uyruklu öğretim elemanlarına ödenecek ücret, Bakanlar Kurulunca belirlenecek esaslar dahilinde Yükseköğretim Kurulunca tespit edilir." hükmüne yer verilmek suretiyle yükseköğretim kurumlarında sözleşme ile yabancı uyruklu öğretim elemanı görevlendirilmesi öngörülmüştür.

14/10/1983 tarihli ve 83/7148 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Yükseköğretim Kurumlarında Yabancı Uyruklu Öğretim Elemanı Çalıştırılması Esaslarına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararda sözleşmeyle çalıştırılacak yabancı uyruklu öğretim elemanlarına; Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek tutarda sözleşme ücreti ödeneceği, döner sermayeden ödeme yapılmayacağı, lojman veya çevre rayicine göre kiralanacak ikametgah tahsis edilebileceği, ülkesinden gelme ve gitme masrafları dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamayacağı ve sözleşmelerine bu yolda hüküm konulamayacağı, görev yeri dışında geçici olarak görevlendirilmeleri halinde 6245 sayılı Harcırah Kanunun hükümlerine göre saptanan süreyi ve birinci derece Devlet Memurlarına ödenen harcırah miktarını aşmamak üzere sözleşmelerinde belirtilen tutarda gündelik ve yol giderlerinin ödeneceği, sözleşmeli süreleri (iki yıl) ile uzatılma usulü, ücretli hastalık izni, sosyal güvenlik yönünden 506 sayılı Kanun uyarınca hastalık primi kesintisi uygulanacağı, hastalandıklarında kendilerine Türk uyruklu ve 506 sayılı Kanuna tabi olanlar eşiti işlem yapılacağı, sözleşme koşullarını yerine getirmeyen ve durum kendisine yazı ile bildirildiği halde tutumunu değiştirmeyen personelin sözleşmesinin Rektör tarafından feshedileceği, bu Kararda düzenlenmeyen hususlar hakkında yürürlükteki genel hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir.

Görüleceği üzere ilgili mevzuatta, sözleşmeli yabancı uyruklu öğretim elemanlarına kıdem tazminatı veya bu nitelikte diğer adlarla tazminat ödemesi yapılmasına yönelik bir düzenleme yer almamaktadır.

Bununla birlikte, 9/12/1994 tarihli ve 1994/42-2 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararında; "Bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için, sözleşmenin taraflarından birinin kamu idaresi, kurumu ya da kuruluşu olması; sözleşmenin kamu hizmetinin yürütülmesi ile ilgili bulunması ve yönetime özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınması koşullarının varlığı gereklidir." denilerek idari sözleşmenin şartları belirtilmiştir.

Yukarıda yer verilen hüküm, karar ve açıklamalar çerçevesinde;

- Yabancı uyruklu öğretim elemanlarının 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 34 üncü maddesine göre sözleşmeyle temelde asli ve sürekli bir kamu hizmetini ifa ile görevlendirildikleri, istihdam sürecinde idareye özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanındığı (tek taraflı fesih gibi) hususları göz önüne alındığında, söz konusu sözleşmenin "iş sözleşmesi" değil, bir idari hizmet sözleşmesi niteliğini haiz bulunduğu, dolayısıyla bahse konu personelin işçi sayılamayacağı, bu nedenle ilgililer hakkında iş mevzuatı hükümlerinin uygulanamayacağı,

- İdari usullere göre çalıştırılan personele ait hak ve yükümlülükler ile istihdamına ilişkin mevzuatta yer alan düzenlemelerin yorum yoluyla genişletilmesinin ya da düzenlenmeyen hususların eklenmesinin mümkün bulunmadığı,

değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, 2547 sayılı Kanunun 34 üncü maddesine göre idari hizmet sözleşmesi ile istihdam edilen yabancı uyruklu sözleşmeli öğretim elemanı …'ya iş mevzuatı gereğince kıdem tazminatı ve diğer tazminatların ödenmesinin mümkün bulunmadığı mütalaa edilmektedir.