Belediyelerin şirketlerine geçirilen işçilerin kamu görevlisi veya belediye personeli sayılıp sayılmayacağına ilişkin sorulan görüşe Devlet Personel Başkanlığı verdiği görüş yazısıyla açıklık kazandırmıştır.

Bilindiği üzere, Anayasa'nın 127'nci maddesinde, mahalli idarelerin; il belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileri olduğu, 128'inci maddesinde de, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle gördürüldüğü, memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, haklarının ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

Diğer taraftan, 13.7.2005 tarihli ve 25874 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabilir." hükmü yer almaktadır.

13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 16'ncı maddesinin birinci fıkrasında

"Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar." hükmü yer almaktadır.

Anayasa Mahkemesi E.N: 2007/76 ve K.N: 2008/46 Kararında "Belediyelerin özel hukuk hükümlerine göre sermaye şirketi kurarak ticaretle uğraşmalarının, mahalli müşterek ihtiyaçların karşılanması kapsamında bulunmadığı, kamu tüzelkişileri olan belediyelerin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiği açıktır. Bu durumda, belediyelerin Anayasa'nın 128'inci maddesi bağlamında üstlendikleri kamu hizmetlerinin, özel hukuk tüzel kişileri olan sermaye şirketleri tarafından yürütülmesi olanaklı değildir." denilmektedir. Yüksek Mahkemenin 25.1. 2007 günlü, E.2004/79, K.2007/6 sayılı bir başka Kararında da belirtildiği üzere, büyükşehir belediyelerinin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları asli ve sürekli olanlar dışındaki görev ve hizmetleri sermaye şirketleri aracılığıyla yürütmelerinde Anayasaya aykırı bir yön bulunmadığına karar verilmiştir.

Bununla birlikte, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4'üncü maddesinde kamu hizmetlerinin hangi istihdam şekilleriyle gördürüleceği düzenlenmiş olup, sayılan istihdam şekillerinden her birinin kadro ve pozisyon bağı ile teşkilat ile olan ilişkisi belirtilmiştir. Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde süreklilik ve istikrarın sağlanması için bir kadro ve pozisyona ihtiyaç duyulmaktadır. Kadro ve pozisyon kamu hizmetinin yürütülmesi için ihtiyaç duyulan personelin miktarını ve niteliğini göstermekte olup, personelin teşkilatla ve dolayısıyla kamu hizmetiyle kaynaşmasını sağlamaktadır.

696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin ek 20'nci maddesinde il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebileceği düzenlenmiştir. Bu madde kapsamında il özel idarelerinin, belediyelerin ve bağlı kuruluşlarının ve de bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinin özel hukuk hükümlerine göre sermaye şirketi kurarak ticaretle uğraşmalarının, mahalli müşterek ihtiyaçların karşılanması kapsamında bulunmadığı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri doğrudan hizmet alımı suretiyle yapılacağı düzenlenmiş olup, bu kapsamda kurulan şirketlerdeki işçilerin kadro ve pozisyon bağı ile il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinin teşkilatları ile bağı bulunmamaktadır.

Ayrıca, 5393 sayılı Kanun'un 49'uncu maddesinde "Norm kadro ilke ve standartları İçişleri Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir. Belediyenin ve bağlı kuruluşlarının norm kadroları, bu ilke ve standartlar çerçevesinde belediye meclisi kararıyla belirlenir." hükmü yer almaktadır.

22/02/2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Belediye ve Bağlı Kuruluşları

İle Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik"in 2'nci maddesinde "Bu Yönetmeliğin amacı; kamu kaynaklarının etkili ve verimli kullanılması, yerel hizmetlerin dengeli dağılımının temin edilmesi, belediyeler tarafından sunulan hizmetlerde kalitenin artırılması, ihtiyaç duyulan nitelik, unvan ve sayıda personel istihdamının sağlanmasıdır." hükmü, 13'üncü maddesinde " Sürekli işçi kadrolarının norm kadro standardı,

Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-2 Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm

Kadro Standartları Cetvelinin ilgili bölümünde gösterilmiştir. Belediyeler ile bağlı kuruluşları ve mahalli idare birlikleri kendi alt grupları için tespit edilen sayıyı aşamaz." hükmü, 24'üncü maddesinde "Belediyeler ve mahalli idare birliklerinde kullanılacak geçici iş pozisyonları bu kurum ve kuruluşlar için norm kadro standartları cetvellerinde belirlenen memur norm kadro standardı toplamının yüzde yirmisini geçmemek üzere bulunacak sayının yuvarlanması ve tam yıl esasına göre hesaplanması sonucu adam/ay sayısına göre meclis tarafından yıllık olarak belirlenir. Oranların hesaplanmasında sonucun tam sayı çıkmaması durumunda bulunan rakam kendinden büyük en yakın tam sayıya yuvarlanarak geçici iş pozisyonu sayısı tespit edilir. (E) grubu belediye bağlı kuruluşlarında kullanılacak geçici iş pozisyonları bu kuruluşlar için norm kadro standartları cetvellerinde belirlenen memur norm kadro standardı toplamının yüzde yirmisini geçemez." hükmü yer almakta olup, mezkur Yönetmelik belediye ve bağlı kuruluşları ile mahalli idare birliklerin hem teşkilat yapısı ve kurulacak idari birimler düzenlemekte olup, hem de bu teşkilat yapısına kadro ve pozisyon bağı ile bağlı olarak çalıştırılacak personelin sayı ve unvan sınırı belirlenmektedir.

Bu itibarla; il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri tarafından kurulan şirketlerin genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinden olmadığı ve yürütülen hizmetin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olunan asli ve sürekli hizmetlerin dışında olduğu ve anılan sermaye şirketlerinin bünyesinde özel hukuk hükümlerine göre istihdam edilen işçilerin kamu görevlisi sayılmasının mümkün olmadığı mütalaa edilmektedir.